jueves, 22 de noviembre de 2012

Conclusión



Para concluir vamos a establecer la relación entre los distintos temas que hemos tratado en el desarrollo de este trabajo y el Derecho a la protección de la Moral.

La relación de temas como el matrimonio homosexual, la eutanasia o la pena de muerte, con la Moral se entiende en el campo de la ética privada, y por tanto, los mecanismos de protección de la moral en cualquiera de estos temas varían, no solo en función de la legislación de cada país, sino también en función de la opinión personal del individuo. Así, la sociedad suele situarse en dos posiciones completamente opuestas: una defensora y otra retractora.

En los casos de la eutanasia y el matrimonio entre personas del mismo sexo, los retractores suelen pertenecer a sectores conservadores y religiosos de la sociedad, mientras que los defensores suelen ser los colectivos implicados y los sectores más abiertos ideológicamente.

En cuanto a la pena de muerte, sin embargo, no existe una división ideológica clara en el ámbito de lo privado, y a pesar de que la Declaración Internacional de los Derechos Humanos  recoge el Derecho Fundamental a la vida, un amplio sector de población se sitúa a favor de la pena de muerte.

En conclusión y referente tanto a la omisión del deber de socorro como a la prevaricación jurídica, las relaciones entre derecho y moral, se presentan dentro de una inherente vertiente sancionadora ante los bienes jurídicos que ambos delitos agreden. Lo que nos lleva a considerar que en cualquiera de estos supuestos se realiza una fuerte protección a valores morales, como la solidaridad o la justicia, y por ende, a la moral ya que en ninguno de los dos casos se podría defender desde un punto de vista favorable la incursión de estos delitos y más teniendo en cuenta la concepción actual de la moral anteriormente expuesta.

DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (LA PREVARICACIÓN JURÍDICA):






Los órganos de Justicia cumplen un papel fundamental en dictar las sentencias apropiadas para cada caso, por ello es importante que existan normas, reglamentos y sanciones que hagan poner en vigor la Ley y con ella proteger nuestros derechos fundamentales y morales. Ésta es la función para la que se crearon las normas procesales penales, las cuales se encuentran recogidas en nuestro Código Penal y sin cuyo adecuado desarrollo muchos delitos quedarían impunes y quizás muchas personas inocentes pagarían por delitos que no han cometido, lo cual entra de lleno en confrontación con la moral.

Deducimos pues, que el Código Penal es un conjunto de normas procesales en el que se establecen las sanciones y penas por el incumplimiento de una determinada norma o por la incursión de una infracción o delito, es decir se trata de un derecho normativo de control social. Sin embargo, dicho “control social “también cae en manos de la Administración, la cual es un instrumento esencial del Estado, creado para desarrollar sus políticas a favor de la Ley, lo que a su vez, es uno de los elementos más determinantes a la hora de hacer justicia para los ciudadanos, evitando que éstos se vean tratados de forma distinta por circunstancias ajenas a las permitidas constitucionalmente. Cuando se habla de <<Delitos contra la Administración de Justicia>>, se está hablando de una situación mucho más importante, ya que dichos delitos, atentan contra los que son los verdaderos cimientos del Estado Social y Democrático de Derecho, pues en los cargos desempeñados en dicha Administración, se sustenta la posibilidad de evitar o sancionar una actuación penalmente responsable de una persona que contaminaría el buen nombre de la Justicia y todo lo que ello implica social y moralmente. En la actualidad, se ha vuelto a retomar estos temas con fuerza, debido a las actuaciones de ciertas autoridades, funcionarios y terceras personas, que olvidan los fines de la Justicia y actúan a favor de si mismos, otra u otras personas determinadas, utilizando sus cargos para infringir la Ley, atentando mismamente contra su ética privada y la ética pública, es decir, la Moral. A través del Código Penal y otros mecanismos de nuestro ordenamiento jurídico, se busca regular estos asuntos, sancionar a los culpables y evitar la corrupción en los órganos de la Administración de la Justicia, cuya función principal es ejecutar la Ley y aplicar las medidas que se tengan que tomar para así, evitar que personas mal intencionadas se beneficien de ella injustificadamente y de manera inmoral.

De entre las infracciones o delitos contra la administración de justicia, en los que se ponen en jaque la relación entre Derecho y Moral, podemos hablar de:
la injuria, la calumnia, el quebramiento de condena, el encubrimiento, la obstrucción a la justicia, la deslealtad profesional y la prevaricación jurídica. No obstante ante la cantidad de delitos anteriormente mencionados; consideramos pieza clave la Prevaricación Jurídica.

La Prevaricación Jurídica:

Es uno de los delitos de origen más remoto, pues de él ya data información de la época romana. Se trata de un delito que consiste en que un juez o fiscal dicta una resolución o dictamen, a sabiendas de que dicha resolución es injusta. Se trata de un delito grave pues implica el abuso de autoridad por parte de quienes poseen una posición jurídica que les atribuye un poder especial. Obviamente y ateniéndonos a nuestro concepto de moral, éste se trata de un delito que atenta directamente contra la protección a la moral e inclusive a los derecho fundamentales de los ciudadanos. De otro lado, es lógico pensar que a más poder, mayor será la gravedad del delito que este cargo público cometa.

Por otra parte en esta clase de infracciones, quien debe de estimar si un juez ha prevaricado es otro juez y el Departamento Disciplinario del Consejo General del Poder Judicial. Esto conlleva un riesgo considerable, pues puede dar lugar a que un corporativismo mal entendido vacíe de contenido este tipo delictivo, lo que deja entrever un abuso de las prerrogativas que se le otorga al poder judicial, en la Constitución Española en su art.117 (independencia, inamovilidad, inviolabilidad,…).

Sin embargo, y pese a los “contras” que pueden presentar este tipo de delitos”, podemos vislumbrar como uno de los escasos “pros”, que la prevaricación se integra de forma explícita, en materia procesal penal, en la Código Penal, en el Título XX del Libro II que lleva por rúbrica <<De los delitos contra la administración de justicia>>, que se divide, a su vez, en ocho capítulos. Más concretamente, ésta se encuentra regulada en el Capítulo primero desde los arts. 446-449.

Con todo esto podemos diferenciar dentro del Código Penal los siguientes tipos:


* Prevaricación dolosa (Art. 446):

“.-El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado:

1.º Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.

2.º Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta.

3.º Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas.


*Prevaricación culposa (Art 447):

El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara
sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.”

En este caso no se distingue si la resolución es o no causa criminal, manteniéndose la referencia a la evidente injusticia de la misma, aunque lo sea sin intención, por otro lado no se aprecia en el supuesto de errores de aplicación de las leyes (S.T.S 31 de enero de 1914).


*Negativa a juzgar (Art 448):

El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto
de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a
cuatro años.”

En este caso el Juez o Magistrado, como obligación deberá derivar el ejercicio de la función jurisdiccional, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en los arts. 7 L.O.P.J y 24 C.E,(éste último lo detallaremos más adelante). En este sentido, es interesante destacar la jurisprudencia del T.C en cuanto que el derecho a la tutela efectiva incluye el derecho a obtener una resolución apoyada en derecho (S.T.C. 232/88 y 148/94).


*Retardo malicioso en la administración de justicia (Art 449):

1. En la misma pena señalada en el artículo anterior incurrirá el Juez, Magistrado o
Secretario Judicial culpable de retardo malicioso en la Administración de Justicia.
Se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad
ilegítima.

2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en el
apartado anterior, se le impondrá la pena indicada, en su mitad inferior.

Este artículo del C.P se caracteriza por incluir, además de a jueces y magistrados, a los secretarios judiciales y a los funcionarios de la administración de justicia que, por razón de su puesto, puedan incurrir en este delito. De otra parte, no se castiga cualquier retraso sino aquel que supere el periodo de tiempo que objetivamente pueda suponer una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas art. 24 C.E (en otro caso hay que acudir al régimen disciplinario de la L.O.P.J.).

Ante cualquier situación anteriormente expuesta la vulneración de la moral tanto de las víctimas, en lo que se refiere al ejercicio de sus libertades y derecho fundamentales como la del causante, en lo que respecta a su ética privada, es obvia como ya hemos señalado con anterioridad. Luego para protegernos o defendernos de este ataque a la moral y al derecho, los ciudadanos disponemos de una serie de mecanismos que van desde iniciar un procedimiento ordinario (en el que inclusive se podría llegar hasta el T.S) que a su vez estaría respaldado por el propio C.P en el Capítulo V, en los arts. 456-457:

Artículo 456

1. Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad,
imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción
penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que
tenga el deber de proceder a su averiguación, serán sancionados:

1º. Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a
veinticuatro meses, si se imputara un delito grave.

2º. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito
menos grave.

3º. Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta.

2. No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme
o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya
conocido de la infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el
denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios
bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda
también perseguirse previa denuncia del ofendido.”


Artículo 457

El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare
ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente,
provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce
meses.

Por último, hay volver a destacar que los preceptos aquí expuestos, pretender proteger, el derecho a un proceso sin dilataciones indebidas (art 24 C.E) y, en general, el derecho a la tutela judicial efectiva (S.T.S 36/1984). No obstante, no siempre ocurre que este derecho fundamental sea respetado, en tal caso los derechos y garantías recogidos en el art 24 C.E dispondrían de las siguientes medidas de protección, expuestas o contenidas en la propia C.E:



Artículo 24 de la Constitución Española:

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.”



Medidas constitucionales de protección del art. 24:

1. Cualquier ciudadano puede recabar la tutela de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y los demás derechos y garantías procesales recogidos en el artículo 24 de la Constitución española, ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad (art. 53.2 de la Constitución Española).

2. Cualquier ciudadano puede acudir, tras el cumplimiento de los requisitos y tramitaciones establecidas para ello, al recurso de amparo ante el TC para la protección de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y los demás derechos y garantías procesales recogidos en el artículo 24 de la Constitución (art. 53.2 y art. 161.1.b de la Constitución Española). En el caso que venimos explicando, ésta sería la medida más acorde.

3. Cabe el recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que vulneren los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y los demás derechos y garantías procesales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española (artículo 53.1 y artículo 161.1.a de la Constitución Española).

4. El Defensor del Pueblo se encuentra designado, en virtud de lo establecido en el artículo 54 de la Constitución Española, como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos recogidos en el Título I de la Constitución, encuadrándose el artículo 24 de la Constitución dentro del mencionado Título I.

5. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar el contenido esencial de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y los demás derechos y
garantías procesales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, podrá regularse el ejercicio de tales derechos (art. 53.1 de la Constitución Española).

6. El desarrollo normativo de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y los demás derechos y garantías procesales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, debe realizarse mediante Ley Orgánica (art. 81.1 de la Constitución Española), que requiere un especial consenso parlamentario al exigirse, para su aprobación, modificación o derogación, mayoría absoluta del Congreso (art. 81.2 de la Constitución Española).

7. Se prohíbe la adopción de Decretos-Leyes que afecten a los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y los demás derechos y garantías procesales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española (al igual que a cualquier otro derecho, deber o libertad recogida en el Título I de la Constitución), aun en los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad en los que, para la regulación de otras materias, sí resulta procedente recurrir a los Decretos-leyes (art. 86.1 de la Constitución Española).

8. El artículo 24 de la Constitución Española (al igual que ocurre con los demás preceptos del Capítulo II del Título I de la Constitución) vincula directamente a las Administraciones Públicas (sin necesidad de mediación del legislador ordinario ni de desarrollo normativo alguno), tal y como se desprende de la STC 80/1982.

9. Cualquier modificación de la regulación que establece la Constitución Española para los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y los demás derechos y garantías procesales recogidos en su artículo 24 debería canalizarse a través de la vía de reforma constitucional gravada que establece el artículo 168 de la Constitución Española y que requiere de un gran consenso social ya que exige la aprobación de la correspondiente propuesta por mayoría de dos tercios de cada cámara parlamentaria (Congreso de los Diputados y Senado), la posterior disolución de las Cortes Generales, la posterior celebración de Elecciones generales, la nueva ratificación de la propuesta de modificación por mayoría de dos tercios de las cámaras parlamentarias formadas tras las correspondientes elecciones y, por último, la ratificación de la propuesta de modificación mediante referéndum.


DERECHO COMPARADO:

Tanto en España como en otros países europeos, como Portugal, Francia, Bélgica, Austria, etc, los delitos contra la administración de justicia también suponen una vulneración contra la protección de la moral y de los derechos individuales. Y al igual que en España, en estos países también son tipificados y codificados en distintos Códigos, en los que se configuran las penas y sanciones por cometer dichos delitos. Frente a la modalidad desarrollada en Europa, en otros países como EE.UU donde, este tipo de infracciones o abusos de poder, no se encuentran codificados en un código procesal penal, pues su sistema judicial se cementa bajo las leyes Estales y Federales y la jurisprudencia de los jueces, y los tribunales teniendo a la Corte suprema de Estados Unidos como el más alto tribunal del país. Sin embargo si es cierto que en EE.UU existe un Código modelo de conducta judicial para los jueces.

Por otro lado, como derecho comparado hemos decido señalar el Código de Bélgica, en vigor desde octubre de 1867, que recoge también como delito la prevaricación en el art.258 del Título IV del Capítulo V con la rúbrica << Del abuso de Poder>>,(destacamos:  06-80108- Sentencia No. 220 del 07 de febrero 2007 del Tribunal de Apelación- Criminal o “Cour de Cassation”). Además de aparecer en otros artículos del mismo Título como el art. 238,… entre otros. Aunque a diferencia del C.P de España, en éste no se diferencia entre administración jurídica o administrativa, además tampoco incluye la sistematización de distintos casos de prevaricación. Así podemos ver:


Art. 258.
Tout juge, tout administrateur ou membre d'un corps administratif, qui,
sous quelque prétexte que ce soit, même du silence ou de l'obscurité de la loi, aura dénié de rendre la justice qu'il doit aux parties, sera puni d'une amende de deux cents [euros] à cinq cents [euros], et pourra être condamné à l'interdiction du droit de remplir des fonctions, emplois ou offices publics. <L 2000-06-26/42, art. 2, En vigueur : 01-01-2002>”                                 
                                                       
Art. 258.
 Cualquier juez, funcionario o miembro de un órgano de gobierno, que bajo ningún pretexto, incluso el silencio u obscuridad de la ley, negó a hacer justicia a las partes deberá ser sancionado con una multa de entre 200 [euros] a 500 [euros], y podrá ser condenado a la prohibición del derecho de desempeñar sus funciones, empleos u oficios públicos. 
<L 2000-06-26/42, art. 2, En vigor: 01-01-2002>


JURISPRUDENCIA ADJUNTA Y OTROS:



-Sentencia T.S nº 79/2012 (pdf)( Garzón).https://docs.google.com/open?id=0B2CXU4Xchw41b0pYTlFXVzBodmM

- Esquema sobre el Recurso de Amparo (pdf) (para complementar mecanismo de defensa del art. 24 C.E) https://docs.google.com/open?id=0B2CXU4Xchw41NjU0SDlGMkd6SDg

-Procedimiento para la sanción y penalización de los delitos contra la Administración judicial por el C.P https://docs.google.com/open?id=0B2CXU4Xchw41NDllUGE2bXpMVFE

- Sistema judicial EE.UU: “Ética judicial: independencia, imparcialidad e integridad” por Jeffrey M. Sharman (pdf).https://docs.google.com/open?id=0B2CXU4Xchw41aWpfN1Z6NEpkWmM

OMISIÓN AL DEBER DE SOCORRO:





1  .LEGISLACIÓN:      
                             
La omisión del deber de socorro, se da cuando, una persona no ayuda a otra que se encuentra desamparada y en peligro manifiesto y grave, siempre y cuando se pudiera hacer sin peligro para sí mismo o terceros. El delito, por lo tanto, puede cometerlo cualquier persona que por proximidad física puede prestar la ayuda y no lo hace.

La omisión de socorro se ha recogido en los artículo 195 a 196 del Código Penal, en el título IX con la rúbrica << De la Omisión del Deber de Socorro>>. Además, constituye uno de los delitos que son competencia del tribunal del jurado, así:

Artículo 195

“1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro
manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será
castigado con la pena de multa de tres a doce meses.

2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande
con urgencia auxilio ajeno.

3.116 Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que
omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el
accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.”

Artículo 196

“El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o
abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se
derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del
artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.”

Este delito, respecto de los delitos vistos anteriormente presenta algunas peculiaridades, como:

Ø  En este delito ni se ha de producir un resultado, ni el sujeto debe realizar ninguna acción, justamente se le castiga porque no hace lo que se espera que haga, es decir, hay una especie de acción esperada que el sujeto no lleva a cabo. Lo que se castiga en el art.195 CP.

Ø  El peligro grave debe estar circunscrito a lo que es su vida y su salud. Una persona que está mal herida, que está gravemente enferma, que lo que corre peligro es su vida o su salud, no por tanto será operativo este precepto respecto de aquellas situaciones en que la víctima corre peligro de sufrir un daño, por ejemplo en su libertad sexual, en su patrimonio, en su honor, en su intimidad etc. para los supuestos en que una persona se encuentra en situación de ser víctima de uno de esos delitos, para esos supuestos está previsto un precepto concreto dentro de otro bloque de delitos, concretamente en el artículo 450 CP que se encuentra dentro de los delitos de la omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución. Por tanto, el ámbito dentro del cual es aplicable el delito de la omisión de socorro es en el ámbito de los graves riesgos para la vida o la salud de las personas.

Ø  El deber de ayudar es un deber limitado;

§  Para que la omisión sea constitutiva de delito, es preciso que el sujeto pueda prestar alguna ayuda.

§  Que la ayuda sea necesaria, si alguien tiene un accidente y esta herida pero ya está atendida por otras personas que han parado a socorrerla en ese caso otros que pasen por el lugar aunque no se detengan no cometen delito porque en ese caso la persona ya no está desamparada porque aun cuando no puede valerse por sí misma no se encuentra en situación de desamparo.

§  Otra limitación se encuentra en el riesgo que se pueda derivar para la que persona que ayuda, por ejemplo si una persona se esta ahogando y otra persona lo ve y esa otra persona no sabe nadar no tiene ésta última que ayudarlo ya que ello conduciría al resultado de que se podría ahogar por prestar ayuda. Por tanto, cuando hay un riesgo para la persona que puede auxiliar, el deber desaparece y por tanto, si no presta su ayuda no incurre en el delito de omisión del deber de socorro.

§  Si alguien no prestara ayuda y quedara perfectamente claro que su ayuda no tenía la menor probabilidad de salvar el bien jurídico, el hecho podría resultar también atípico.

§  El deber cesa, y por consiguiente, no prestar ayuda, no determinaría la aplicación del tipo cuando se ha producido ya la muerte de la persona desamparada, es decir, no atender a una persona fallecida, no detenerse, podría considerarse insolidario pero no constituye delito porque ahí no hay una persona desamparada porque el bien jurídico de la vida ya no es un hecho factible.

2. JURISPRUDENCIA EN OTROS PAÍSES

Omisión del deber de socorro en el marco europeo

Esta figura delictiva tiene cabida en el resto de ordenamientos de nuestro entorno -Europeo-, en ocasiones con mayor o menor taxatividad en su previsión. Veamos:
1.      Francia castiga la conducta dolosa de obstaculizar (conducta activa) el auxilio de persona en estado de peligro inminente o de combatir un siniestro para la seguridad de las personas en su artículo 223-5. La pena alcanza los 7 años de prisión y multa. Además, el artículo 223-6 atiende a la conducta pasiva de abstenerse de impedir la comisión de un crimen o delito contra la integridad corporal de la persona. Incluso, en epígrafe aparte, la punición de la abstención de prestar auxilio si las circunstancias no le colocan en situación de riesgo propio o de tercero.

2.      Italia opta por la previsión de omitir dar auxilio o noticia a la Autoridad caso de encontrar desvalido o abandonado a un menor de 10 años o persona incapaz de asistirse a sí misma por vejez u otra circunstancia y a quien encontrando un cuerpo humano inanimado o de persona herida o en peligro, no le presta asistencia o aviso a la Autoridad. Si de las conductas antedichas se derivan lesiones o la muerte, la pena resulta agravada hasta el punto de duplicarse.

3.      Suiza, en su artículo 128, prevé como tipos penales la no asistencia a persona herida o en peligro inminente de muerte cuando dichas circunstancias vengan ocasionadas por un actuar precedente suyo y siempre que le resulte razonablemente exigible la prestación de auxilio; así como a quien impide a un tercero prestar ese auxilio o el cumplimiento de ese deber. La pena alcanza hasta los tres años de prisión o pena pecuniaria.

4.      Alemania, por su parte, castiga tres supuestos concretos:

I.                   El auxilio frente a persona necesitada por su juventud, vejez, fragilidad o enfermedad, así como el abandono generando situación de desamparo cuando éstas se encuentren bajo su protección.
II.                Las acciones cometidas por padres contra hijos.
III.             Cuando a través de una acción previa se ha causado un grave daño físico, en cuyo caso, la pena privativa de libertad puede alcanzar hasta los diez años.

Como vemos, el legislador no sólo español, sino europeo ha optado por dar cabida en nuestro ordenamiento penal a una conducta que, como bien sostienen algunos autores, tiene como sustento la necesaria solidaridad ciudadana, especialmente en situaciones que, ya por causas ajenas, ya propias, han colocado a un sujeto en situación de desamparo.
3. SENTENCIAS:
En la sentencia 706/2012 del Tribunal Supremo sobre el recurso de casación 2178/2011 interpuesto contra la sentencia del 3 de junio de 2011 dictada por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Cádiz, en la que se condenó a los recurrentes por conducción temeraria e imprudencia cuando se acusaba por conducción con manifiesto desprecio a la vida y lesiones cometidas por dolo eventual, además de la omisión al deber de socorro.
4 .CASOS EN ESPAÑA:

LA PENA DE MUERTE

La pena de muerte, pena capital o ejecución consiste en provocar la muerte a un condenado por parte del Estado, como castigo por un delito establecido en la legislación; los delitos por los cuales se aplica esta sanción suelen denominarse «delitos capitales».


Azul: Abolida
Verde: suprimida
Naranja: sanción penal, pero no aplicada
Rojo: sanción penal y aplicada

Según el informe anual de ejecuciones judiciales de Amnistía Internacional, en el año 2003 fueron ejecutadas al menos 1.146 personas en 28 países. El 84% de las muertes documentadas ocurrieron en cuatro países: la República Popular China llevó a cabo 726 ejecuciones, Irán mató a 108 personas, Estados Unidos a 65 y Vietnam a 64. La última nación en abolir la pena de muerte para todos los crímenes fue Uzbekistán, a principios de 2008 "El Día Mundial Contra la Pena de Muerte" se celebra el 10 de octubre.

ESPAÑA 


Desde 1995 la pena de muerte está abolida en España. Sin embargo, el Artículo 15 de la Constitución sigue haciendo mención a la misma. En España las últimas ejecuciones tuvieron lugar en septiembre de 1975, cuando fueron fusilados Jon Paredes, Ángel Otaegi, José Luis Sánchez Bravo, Ramón García Sanz y Humberto Baena. Con la Constitución de 1978 quedó abolida la pena de muerte, excepto en los casos que la legislación militar establecía en tiempo de guerra. El Artículo 15 de la Constitución establece: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra." El Código Penal Militar preveía la pena de muerte como pena máxima para casos de traición, rebelión militar, espionaje, sabotaje o crímenes de guerra. En 1995, después de una larga campaña de Amnistía Internacional, de acciones de distintas organizaciones sociales y de iniciativas individuales, quedó totalmente abolida la pena de muerte con el acuerdo final de todos los partidos políticos. La Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, que abolía la pena de muerte en tiempo de guerra, vino a completar la abolición y a convertirla en absoluta. Sin embargo, a pesar de que está abolida y teniendo en cuenta que en más de 40 países sus constituciones prohíben expresamente la pena de muerte, Amnistía Internacional considera que la Constitución española debería eliminar la mención a la pena de muerte e incluso prohibir expresamente la aplicación de la misma.

España ratificó el Protocolo 13 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que establece la abolición de la pena de muerte en cualquier circunstancia, el 16 de diciembre de 2009. La constitución de 1978, sancionada por el Rey Juan Carlos I el 27 de diciembre, establece en su artículo 15 como derecho fundamental la vida y la integridad, quedando prohibida la tortura o cualquier tipo de penas o tratos inhumanos o degradantes. En ese mismo artículo se suprime la pena de muerte, con la excepción de "lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra". El Real Decreto Ley número 45/78 del 21 de diciembre modificó el Código de Justicia Militar, la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea y la Ley Penal y Disciplinaria Mercante, sustituyendo la pena de muerte por la de treinta años de prisión, salvo en tiempos de guerra. Esta pena se aplicaba en caso de crímenes graves como traición, militar, espionaje, sabotaje o crímenes de guerra. En el mismo sentido, España ratificó en 1985 el Protocolo n° 6 a la Convención Europea de Derechos Humanos que abolía la pena de muerte excepto en tiempo de guerra. Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra.

El artículo 15 de la Constitución española proclama que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral y dispone la abolición de la pena de muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempo de guerra. Tal excepción para determinados delitos cometidos en tiempo de guerra ha sido materializada por la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, por la que se aprueba el Código Penal Militar. No obstante, como tal excepción constitucional, no resulta obligada e imperativa sino que el legislador dispone de plena libertad para abolirla.

CASOS PENA DE MUERTE


1. Troy Davis (Estados Unidos): En 1989, Savannah (Georgia), este joven afroestadounidense perdió el control en una fiesta y empezó a disparar indistintamente. Una de sus balas alcanzó al policía Mark MacPhail, quien murió indefectiblemente. Hasta setiembre de este mes, Davis clamaba su inocencia, aunque ya tenía todo en contra. De los nueve testigos que declararon en su contra, siete se retractaron alegando haber sido presionados. Jamás se comprobó la existencia del arma con la que se disparó a la víctima. El caso comprometió a activistas del mundo entero, con pedidos de clemencia de Amnistía Internacional, la Unión Europea, Jimmy Carter, y el mismo Papa Benedicto XVI, pero la junta de Perdones y Libertad Condicional de Georgia no dio su brazo a torcer. Murió el pasado 21 de setiembre ante la indignación global.

2. Saddam Hussein (Iraq): El ex dictador iraquí (entre 1979 y 2003) fue derrocado por la coalición occidental (acusado de esconder armas nucleares en sus tierras) en el contexto de la Guerra de Irak y las fuerzas estadounidenses lo capturaron en su tierra natal, Tikrit, durante el mandato de Autoridad Provisional de la Coalición. Recién en noviembre del 2006 (durante el gobierno de Yalal Talabani, su antiguo opositor) se ordenó que “muera en la horca” por ser autor de crímenes contra la humanidad por la ejecución de 148 chiitas de la aldea de Duyail en 1982. Al conocer su condena, Saddam exclamó: “Viva el pueblo, viva la nación islámica, Dios es grande”. Su ahorcamiento, el 30 de diciembre del 2006, fue registrado en un macabro video. Posteriormente, mientras la Unión Europea condenaba el hecho, los
Estados Unidos, por intermedio de su entonces presidente, George Bush, celebraba el deceso: “Recibió un juicio justo”.

3. Hakamada Iwao (Japón): Este ex boxeador japonés —nada menos que un anciano de 75 años— lleva 42 años esperando la muerte desde que, en 1968, lo condenaran a la pena capital por asesinar a su jefe, la mujer de este y dos de sus hijos. Su caso llama la atención por haberse convertido, sin quererlo, en el preso condenado a la pena capital más antiguo del mundo. No es un reo común: diversas organizaciones han pedido su liberación debido a su grave estado mental, no obstante, las autoridades japonesas se han mostrado implacables con el caso. Si bien inicialmente declaró ser culpable, durante su juicio dijo que los policías lo obligaron a afirmar esto a golpes. No obstante, nunca se obtuvieron suficientes pruebas y el reo sigue esperando su condena en el “corredor de la muerte”.

4. Safiya Hussaini (Nigeria): “Hoy soy feliz. Doy gracias a Dios”, dijo Hussaini cuando un tribunal islámico de apelación en Sokoto (Nigeria) desestimó condenarla a lapidación por adulterio. Safiya Husseini Tudu, entonces de 35 años, fue condenada a muerte en octubre del 2001 por el ‘imperdonable’ hecho de haber tenido un hijo luego de divorciarse de su ex pareja. La sentencia de aquel tribunal dictaba que Safiya sería lapidada, procedimiento de ejecución que condena a la inculpada a ser enterrada hasta el cuello y apedreada hasta morir. Campañas de distintos grupos de derechos humanos, así como de Amnistía internacional, clamaron por piedad para la nigeriana. Su apelación logró librarla de aquel horrible fin. No obstante, en muchos países islámicos subsiste esta injustificada modalidad de castigo.

5. Zhang Yujun y Geng Jinping (China): En noviembre del 2009, estos dos chinos fueron ejecutados (en lugar y circunstancias no divulgadas) diez meses después de ser procesados por dar leche contaminada con melanina, lo que provocó la muerte de seis niños y dejó enfermos a otros 300 mil. Los condenados Zhang Yujun y Geng Jinping produjeron y vendieron “polvo proteínico” para añadir a la leche, que era en realidad adulterado con melanina, un químico usado para fabricar de plásticos que puede engañar a los detectores de proteínas en los análisis alimentarios y simula una mejor calidad de la leche y de su valor proteico. Se generó una psicosis generalizada por los alimentos en el país más poblado del mundo. En el caso de estos, la población china en general aprobó la condena.

ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA 


El tema de la pena de muerte es muy controvertido. Los simpatizantes de la misma opinan que su realización reduce el delito, previene su repetición y es una forma de castigo para el asesinato. Los detractores argumentan que no reduce el crimen en mayor medida que la cadena perpetua; son peores que el delito, son holocáusticas y es una discriminación de hecho contra las minorías y los pobres que puedan no tener recursos suficientes en el sistema legal.

A FAVOR


Para hacer más entendedor este apartado iremos enumerando las diferentes ideas:

1) Razón de Justicia: esta idea se sustenta por un lado, por fundamentaciones religiosas, cuya máxima expresión se encuentra en el Antiguo Testamento, como puede ser la Ley de Talión: "Vida por vida, ojo por ojo, diente por diente"; También cabe destacar desde fundamentaciones religiosas, que las penas deben tener como base la necesidad de expiación. En definitiva, el castigo supremo siempre ha estado presente en la sociedad.

2) Utilidad Social: A diferencia de las Teorías absolutas, que respondían al interrogante de porqué castigar, las Teorías Relativas, responden al de para qué castigar.
Precisamente, una de las respuestas a esta pregunta, da fundamentación a la pena de muerte. Concretamente, dentro de las Teorías relativas, se encuentran las Teorías de la Prevención General y en concreto de la Prevención General Negativa. Éstas, se basan en la idea de crear ciertas contramotivaciones en los transgresores potenciales. Es decir, dotan la pena de un carácter disuasorio e intimidatoria. Sin duda alguna, si el individuo es racional, y hace un balance sobre las ventajas y desventajas de cometer un crimen, la pena de muerte, evitaría que el crimen tuviera beneficio alguno. Sin embargo, como veremos más adelante en las argumentaciones en contra, esto no ha sido aún demostrado.

3) Miedo a la fuga o a la reincidencia: este sentimiento de pánico y temor, conlleva, apoyar la pena de muerte, puesto que si el sujeto delincuente consiguiera escapar del control penitenciario, podría cometer los mismos delitos. Este tipo de argumentación fue utilizada por las teorías positivistas, especialmente por Lombroso. Cabe recordar que en la tipología de delincuentes de este autor, introdujo la del delincuente nato, el cual padecía de algún tipo de patología. Ello suponía, que no era posible la resocialización de dicho delincuente, y por lo tanto, la única política criminal viable era la eliminación del sujeto.

4) No existe riesgo de sentenciar a un inocente: la existencia de garantías jurídicas, tales como las apelaciones, la revisión obligatoria de la sentencia de muerte, etc. impide que sólo se condene a los culpables reales de los hechos delictivos. No existe pues, riesgo de errores.

5) Costes económicos: Los partidarios de la pena de muerte sostienen que la pena de muerte es, en términos económicos, más rentable, que las alternativas que se presentan a dicha sanción.

EN CONTRA


Volveremos a estructurar este apartado como el anterior, es decir, enumerando las diferentes ideas. Además, podemos ver que la mayoría de las argumentaciones, son las réplicas a las anteriores.

1) Razón de Justicia: Recordábamos antes, que había dos fundamentaciones a esta argumentación. Ahora, al igual que antes, ahora también. Por un lado, des de un punto de vista religioso, si bien es cierto que en el Antiguo Testamento se profesan ideas tales como la ley del Talión, como apunta Albert Camus: "Se trata de un sentimiento, particularmente violento, no de un principio. El Talión pertenece al orden de la naturaleza y del instinto (...) Si el crimen pertenece a la naturaleza humana, la ley no pretende imitar o reproducir tal naturaleza. Está hecha para corregirla."; por otro lado cabe confrontar otras consideraciones dogmáticas religiosas, como el amor al prójimo, el perdón, entre otras. Sin embargo, dichas consideraciones dogmáticas religiosas, no son suficientes para esclarecer la cuestión de la pena de muerte. Sería necesario acudir a los datos que nos proporcionan las ciencias sociales (criminología, sociología, psicología, etc.).
En segundo lugar, por lo que se refiere ya a argumentaciones de tipo filosófico-jurídicas, no cabe fundamentar la pena justa. Pues como apunta Roxin, al mal del delito se le suma el mal de la pena. Éste es uno de los ejemplos críticos a las Teorías Absolutas. Y también cabe destacar la crítica realizada por Mir Puig, que apunta a que no es propia del estado moderno la aspiración por la realización de la justicia absoluta sobre la tierra, puesto que el Estado mantiene una clara distinción entre moral, religión y derecho. En definitiva que las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sino en el del pueblo.
Por último, cabe recordar también la Teoría del Intercambio de Homans, en la que el autor, apunta: " Cuanto más golpea uno, más golpea el otro, pues resulta satisfactorio lastimar a quien nos lastima". Quizás, bajo el supuesto de la realización de justicia, se esconda el placer, como apunta Homans. Ello es debido al intercambio de castigos.

2) Utilidad Social: No está demostrado, que la pena cumpla una función de prevención general negativa, o sea de intimidación a los potenciales infractores. Prueba de ello, es que si fuera así, en primer lugar, ya no existirían delitos. Y en segundo lugar, se parte de que el delito es un acto racional, en el que el delincuente evalúa los costes y beneficios. Esta premisa puede ser falsa, pero en el caso de que fuera cierta, el sujeto delincuente, espera o bien que no lo descubran, o bien, salir mejor parado del proceso judicial.
También cabe destacar la argumentación de que, en contra de obtener una prevención, se genera una espiral de violencia. El hecho de asesinar a una persona, por parte del Estado, puede conllevar que ese acto se copie y provoque así, la violencia que quería disminuir.
Por último, cabe destacar que, como afirman los partidarios de la pena de muerte, sea posible que en algunos países en los que la pena de muerte ha sido abolida se haya producido un incremento en la criminalidad registrada. Pero esta afirmación hay que matizarla, en el sentido de que es posible que una parte de esta criminalidad fuera anteriormente oculta (no registrada), o bien, que este aumento sea debido a la consecución de delitos menos graves. Por tanto, se puede afirmar que la función intimidatoria de la pena capital, está aún por demostrar.

3) En relación con la legítima defensa o la venganza de la víctima, se le suponen unas intenciones que no pueden ser demostradas. Puede ser posible, que si la víctima pudiera expresarse, no pidiera su venganza, sino el perdón: "Les victimes auraient-elles toutes souhaiter qu’on les venge? On peut le supposer à voir le pape pardonner publiquement à son agresseur qui attenta à sa vie."

4) Irreversibilidad de la pena de muerte respecto del error judicial: Si bien cada día más, los errores judiciales son menos frecuentes, hay riesgo de condenar a un inocente. Pero además con el agravante de que en el caso de la pena de muerte no se puede compensar al sujeto por el error.

5) Costes económicos: En los costes sobre la pena de muerte, no sólo hay que computar el coste que tiene en sí misma la ejecución, sino también, el coste de todo el proceso judicial, es decir, apelaciones, jueces, y, además, los costes sociales de esta sentencia. Estos costes sociales, deberían ser estimados, para ver si realmente, la pena de muerte es rentable o no. El argumento de los costes económicos, lleva consigo una parte oculta, se
pueden computar dos veces los mismos costes, etc. Además, diferentes estudios realizados revelan que la pena de muerte es menos rentable que el mantenimiento en prisión del sujeto. Las diferencias entre los diferentes estudios cabría analizarlas, pero además se debería computar, como hemos dicho los costes sociales.

6) Discriminación de la pena de muerte: Los Tribunales ejercen una selección entre los autores de los delitos, ya sea por motivos económicos o étnico-raciales. Así, por ejemplo, la diferencia de recursos económicos que existe entre los que poseen un buen nivel adquisitivo y las clases más desfavorecidas, provoca que frente a un mismo hecho delictivo, los primeros puedan ser asistidos por profesionales con mayor rigor, que los otros. Este factor es especialmente importante en EE.UU, en donde el coste de defensa es muy elevado y las clases bajas no pueden costearlo, lo que significa, con mucha probabilidad una sentencia condenatoria. Por lo que se refiere al factor étnico, también en EE.UU, determinados sectores son más propicios a obtener este tipo de sentencias. Así, los chicanos, negros, etc. son los delincuentes sobre los que recae la pena de muerte. Para verlo más claramente veamos las cifras que publica el Departamento de Justicia de EE.UU.

El matrimonio homosexual y el Derecho a la protección de la Moral


El derecho o no a contraer matrimonio de las parejas del mismo sexo es tema de amplio debate actualmente. Vivimos en un Estado de Derecho en el que tiene cabida una sociedad ampliamente plural en opiniones, ideologías, religiones, modos de vida, costumbres y culturas, siempre y cuando todos estos factores se enmarquen dentro de lo que es legal y moralmente correcto. Lo legalmente correcto está perfectamente delimitado por una serie de normas que son aceptadas, o deben serlo, con unanimidad por toda la sociedad a la que regulan. Pero lo moralmente correcto se ve condicionado por esos factores mencionados anteriormente y que pertenecen al ámbito privado.
Así, a la hora de debatir temas tan controvertidos como lo es el matrimonio homosexual, amplios sectores de población chocan radicalmente en cuanto a moralidad se refiere. A continuación analizaremos la situación del matrimonio entre personas del mismo sexo en el ámbito legal, en un plano tanto nacional como internacional.

1. Legislación:


Los matrimonios homosexuales en España están regulados por la Ley 13/2005 del Código Civil desde Julio de 2005, en la que se modifica el código a este respecto. La ley fue llevada al Parlamento por el PSOE tras las elecciones de 2004, ya que estaba incluida en su programa electoral.
Esta modificación viene justificada por la necesidad de adaptar la legislación a los cambios en los modos de convivencia que se han producido en la sociedad desde que este Código Civil se publicara en 1889:
“[…] en forma alguna cabe al legislador ignorar lo evidente: que la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. En este sentido, no cabe duda de que la realidad social española de nuestro tiempo deviene mucho más rica, plural y dinámica que la sociedad en que surge el Código Civil de 1889. La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones.”
Y con la intención de remediar los abusos jurídicos y discriminaciones a las que se ha visto sometido históricamente el colectivo homosexual:
“La Historia evidencia una larga trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual, discriminación que el legislador ha decidido remover. El establecimiento de un marco de realización personal que permita que aquellos que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad se ha convertido en exigencia de los ciudadanos de nuestro tiempo, una exigencia a la que esta ley trata de dar respuesta.”
Esta Ley 13/2005 consta de un único artículo que recoge los aspectos concretos de cada artículo del Código Civil modificados en materia de derecho a contraer matrimonio. Además incluye dos disposiciones adicionales sobre su aplicación en el ordenamiento y sobre la Modificación de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil. Y dos disposiciones finales sobre competencias y sobre su entrada en vigor.

2. Derecho comparado:


En Europa, el matrimonio entre personas del mismo sexo solo es legal en los Países Bajos, Bélgica, España, Noruega, Suecia, Islandia y Portugal, siendo los Países Bajos el primer país en legalizarlos, en 2001, y Portugal e Islandia los últimos, en el pasado 2010. Fuera del continente Europeo están legalizados en Sudáfrica, México, Argentina, Canadá y en ciertos estados de los EE.UU.

Cabe destacar el caso de Bélgica como modelo político y constitucional, y como centro de la política europea que es Bruselas. El matrimonio homosexual es legal en Bélgica desde junio de 2003, y está regulado por el Código Civil de este país en su artículo 143 (Libro I, Título V, Capítulo I) que dice que dos personas de distinto sexo o del mismo sexo pueden contraer matrimonio:
“Deux personnes de sexe différent ou de même sexe peuvent contracter mariage. […]”
En el ámbito comunitario también tocamos Francia. En este país no son legales los matrimonios homosexuales, aunque en 1998 el gobierno francés decretó una nueva ley que creaba una forma de unión civil llamada Pacte Civil de Solidarité: pacto civil de solidaridad. Esta unión está disponible para las parejas heterosexuales y homosexuales y otorga muchos de los derechos asociados con el matrimonio, aunque no todos. En este mes de noviembre, el Consejo de Ministros francés ha aprobado un proyecto de ley de matrimonio homosexual, promesa electoral del presidente socialista François Hollande, texto que será analizado en el Parlamento el próximo año 2013.

Dentro del continente americano hablaremos de Canadá, donde el matrimonio homosexual se permite en todo el país desde la aprobación de la Ley sobre el Matrimonio Civil (también llamada la Ley C-38) en julio de 2005, y que está recogida en los Estatutos de Canada, o compilación de todas las leyes federales aprobadas por el Parlamento. Aunque ya era reconocido en algunas provincial con carácter federal con anterioridad, la creación de la Ley C-38 amplía el derecho de casarse a las personas que viven en el resto del país, y redefine el matrimonio como "una unión legal entre dos personas", en lugar de "una unión legal de un hombre y una mujer”.

Por su importancia como mayor potencia económica del mundo, cabe decir que a nivel federal Estados Unidos aprobó en 1996 la Ley de Defensa del Matrimonio en la que se define el matrimonio como la unión de un hombre con una mujer, por lo que las leyes federales no pueden reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo. A nivel estatal, sin embargo, el matrimonio homosexual es reconocido por seis Estados: Massachusetts (2004), Connecticut (2008), Iowa (2009), Vermont (2009), Nuevo Hampshire (2010) y Nueva York (2011). En 2010 fue aprobado en el Distrito de Columbia (Washington D.C.).

3. Jurisprudencia:


A la hora de analizar la jurisprudencia hay que tener en cuenta que el sistema de Derecho continental europeo es radicalmente distinto al norteamericano, en cuanto a que el primero se basa en el  Derecho Romano-canónico o ius commune y el segundo lo hace en el Derecho anglosajón o Common Law. Así, en Estados Unidos y Canadá se da un sistema jurisprudencial, basado en el estudio de las sentencias judiciales, en el cual estas son la principal fuente de Derecho y tienen carácter vinculante. Mientras que el Derecho europeo sigue un sistema legalista, pues su principal fuente es la ley, y en este las sentencias no tienen carácter vinculante.

Ante la abundante jurisprudencia de los EE.UU. he seleccionado tres casos:

  • Richard Baker v. Gerald Nelson: En 1970, dos estudiantes y activistas gays (Baker y McConnel) de la Universidad de Minnesota piden una licencia de matrimonio en Minneapolis y el secretario de la Corte de Distrito del Condado de Hennepin (Nelson), se la niega. La pareja presentó una demanda en la corte de distrito para obligar a Nelson a expedir la licencia, pero el tribunal de primera instancia desestimó sus pretensiones y ordenó al secretario no expedir la licencia. A continuación, la pareja recurrió esta decisión en la Corte Suprema de Minnesota, que también desestimó las alegaciones de los demandantes. Por lo que finalmente, Baker y McConnell apelaron la decisión a la Corte Suprema de los EE.UU. que a su vez desestimó el recurso por falta de una cuestión federal sustancial. (Debido a Ley de Defensa del Matrimonio de 1996 citada anteriormente)
  • Patricia Martines v. Couty of Monroe: Patricia Martines demanda al Monroe Community College, donde ella misma trabajaba, por negar un seguro de salud a Lisa Ann Golden (esposa de la demandante). Es sabido que el MCC proporciona seguros médicos gratuitos a las parejas de distinto sexo de sus empleados, pero no a la de la demandante por no considerar válido el matrimonio. La Corte Suprema de Nueva York falló a favor de la defensa, por considerar que el matrimonio de la demandante no estaba reconocido en el Estado de Nueva York, pero recogiendo por primera vez en una sentencia, que se debían reconocer los mismos derechos a todas las parejas casadas sin importar donde se hubiera celebrado el matrimonio.
  • La Proposición 8: La Proposición 8 fue un referéndum llevado a cabo en las elecciones estatales de California de 2008, que eliminó el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio mediante la modificación de la Constitución de este estado. Se incluyó una sección que decía que "sólo el matrimonio entre un hombre y una mujer es válido o reconocido en California". Así, revocaba la decisión previa de permitir los matrimonios homosexuales tomada por la Corte Suprema de California, según la cual, estos eran legales porque así lo decía la Constitución. En agosto de 2010, el juez federal Vaughn Walker declaró contraria a la Constitución de los Estados Unidos la Proposición 8, pero los grupos defensores apelaron ante la Corte de Apelaciones de San Francisco, que suspendió la sentencia. Más adelante, tres jueces de esta misma Corte de Apelaciones, establecieron por dos votos a uno que el juez federal había interpretado correctamente la Constitución, alegando que la Proposición 8 "no tiene otro objetivo que reducir el estatus y la dignidad humana de gays y lesbianas en California y clasificar sus relaciones y familias como inferiores a las de las parejas de distinto sexo".

En la jurisprudencia de Canadá me ha llamado especialmente la atención el caso de dos mujeres que acudieron a la Corte Superior de Ontario, a finales de 2011, para pedir el divorcio y a las que el Departamento de Justicia de esa misma corte les comunicó que nunca habían estado casadas porque en sus respectivos países (Reino Unido y Florida, EE.UU.) no estaban permitidos los matrimonios del mismo sexo. Este caso desató un autentico revuelo internacional, por el hecho de que desde que el matrimonio entre personas del mismo sexo es legal en Canadá (2004) han sido 5000 parejas extranjeras (principalmente estadounidenses) las que se han casado en el país.

Como se puede comprobar en estos ejemplos la inseguridad jurídica de los homosexuales en cuestión de matrimonio es altísima dada la heterogeneidad de su regulación en cada país. Dando un paso hacia la igualdad jurídica y social, se pronunció el Tribunal Constitucional español el pasado 6 de noviembre de 2012, en su sentencia sobre el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Comisionado del Grupo Popular del Congreso en septiembre de 2005.

Este recurso se fundamenta en lo siguiente:
  • En el “Planteamiento del recurso”, ya que los recurrentes consideran que simplemente sustituyendo expresiones como “marido y mujer” por la de “los cónyuges” o “los consortes”, o “el padre y la madre” por “los padres” o “los progenitores” no se debería poder modificar la concepción del matrimonio como unión de un hombre y una mujer. A su parecer se trata de una de las modificaciones legislativas de mayor trascendencia y repercusiones para la sociedad española.
  • En la infracción del art. 32 CE relativo a contraer matrimonio y a su garantía institucional, de donde extraen que el matrimonio debe ser heterosexual y que está garantizado institucionalmente preservando los términos que lo hacen reconocible. Los recurrentes argumentan a favor de la interpretación literal del art. 32 CE atendiendo a los antecedentes históricos.
  • En la consideración de que el matrimonio entre personas de sexos distintos no es equiparable a las parejas homosexuales, constituyendo una institución diferente, y por lo tanto no puede pretenderse utilizar una institución como el matrimonio, que tiene unos perfiles tan claros y tradicionales.
  • En la infracción del art. 34 CE en sus apartados 1, 2 y 4, relativos a la protección de la familia y de los hijos. La posibilidad que los cónyuges homosexuales adopten hijos conjuntamente resulta contraria, según los recurrentes, al mandato de protección integral de los hijos.

En esta sentencia, el TC, después de exponer los argumentos de los recurrentes, pasa a responder a cada uno de ellos, pero como todos son desestimados, me centro en destacar que la actitud del TC frente a la Ley 13/2005 busca defender la igualdad y la integración en la sociedad garantizando la seguridad jurídica de sus miembros en pro del sistema democrático.
“[…] centrándose esta discrepancia concreta en el medio empleado por el legislador para alcanzar tal finalidad, esto es la extensión del matrimonio a parejas del mismo sexo, en lugar de la regulación de una unión civil o un régimen equiparable. Esta opción legislativa no es ajena a una explicación racional sobre la medida adoptada, conteniéndose la misma en la exposición de motivos de la norma. Tal justificación se basa en “la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (artículo 1.1 de la Constitución) y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (artículo 14 de la Constitución)”
Esta sentencia desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 13/2005.

4. Argumentos a favor y en contra:


A favor:

  1. En toda sociedad actual, atendiendo a la gran variedad de personas que la nutren, es necesario igualar los derechos y abrir la mente para avanzar en todos los aspectos.
  2. Nuestra Constitución recoge en su artículo 14 que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, por lo que los homosexuales tienen tanto derecho a casarse como los heterosexuales.
  3. Para el Tribunal Constitucional el matrimonio entre personas del mismo sexo es constitucional y no va en contra el artículo 32 de la CE que dice que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”, pero no especifica que tenga que ser entre ellos.
  4. El matrimonio entre personas del mismo sexo es civil y nada tiene que ver con la religión, por lo que las creencias e ideologías de colectivos y particulares no pueden afectar a la legislación que lo regula.
  5. La capacidad para educar bien y con cariño a un hijo no depende de la orientación sexual de una persona, y el hecho de vivir sin una figura materna o paterna no tiene por qué afectar al desarrollo de un niño/a en ningún aspecto. Al igual que el hecho de criarse con padres heterosexuales no es garantía absoluta de felicidad, seguridad, salud y bienestar.
En contra:
  1. La CE coloca a la Iglesia Católica en una posición preeminente a lo largo de todo el texto debido a circunstancias históricas, y en atención a que esta concibe el matrimonio como un sacramento heterosexual, las uniones entre homosexuales no deben recibir la misma denominación.
  2. La ley 13/2005 infringe el art. 32 CE, pues de la interpretación literal del mismo se extrae que el matrimonio debe ser heterosexual.
  3. Todo niño debe tener en su vida las figuras de un padre y una madre para su desarrollo integral como persona, por lo que la adopción de las parejas homosexuales resultaría perjudicial para el menor.
  4. La unión entre personas del mismo sexo no cumple las mismas funciones sociales por las que el Derecho regula y protege el matrimonio, por lo que no tiene sentido atribuirle toda la regulación jurídica del mismo.